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Jobin Pierre-Gabriel. L’influence de la doctrine française sur le droit civil québécois : Le rapprochement et l’éloignement de deux continents. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 44 N°2, Avril-juin 1992. pp. 381-408.
www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1992_num_44_2_4495
Par Pierre-Gabriel JOBIN. Professeur à la Faculté de droit et membre de l’Institut de droit comparé de l’Université McGill.
RÉSUMÉ
Que l’on considère le début, le milieu ou la fin du XXe siècle, on est frappé par l’ampleur de l’influence de la doctrine française sur la jurisprudence et la doctrine du Québec. Dans l’interprétation du Code civil du Bas-Canada, la doctrine française a toujours joué un rôle significatif, bien qu’il ait varié d’une époque à l’autre. L’apogée se situe dans les années 1940, 1950 et 1960. Depuis, on observe une certaine baisse, qui est attribuable notamment au développement de la doctrine québécoise elle-même et au fait que, à la suite de réformes législatives, les droits civils français et québécois deviennent de plus en plus différents. Enfin, on perçoit l’influence française au plan de la forme de la pensée et des écrits : depuis le début des années 1970, la doctrine du Québec, à l’instar de celle de la France, est conçue selon la méthode analytique, alors que ce n’était pas le cas auparavant.
Plan
Introduction
1° Le droit civil québécois à la recherche de son identité
2° L’apogée de l’influence de la doctrine française
3° L’épanouissement de la doctrine québécoise
Conclusion
Introduction
Le caractère mixte du droit civil québécois est maintenant bien connu. Les rédacteurs du Code civil du Bas-Canada ont puisé tour à tour dans le droit français du Code Napoléon et, dans une moindre mesure, dans l’ancien droit français, la lex mercatoria et la common law. Le droit québécois apparaît donc comme un terrain particulièrement propice à l’observation de l’influence qu’a pu exercer la doctrine de l’un des droits qui en a été la source.
La doctrine française est le choix qui vient à l’esprit immédiatement. Peut-être surtout pour sa richesse. Aussi pour son abondance et son antériorité : non seulement les auteurs français ont-ils toujours été beaucoup plus nombreux que ceux du Québec, mais ils ont entrepris l’interprétation du droit napoléonien quelque soixante ans avant l’adoption du Code civil du Bas-Canada, de sorte qu’il était naturel pour les auteurs québécois de se tourner vers eux comme vers des prédécesseurs. Sans doute aussi pour des affinités de langue et de culture et des liens historiques.
Comment apprécier l’influence d’une doctrine sur l’ensemble d’un droit ? S’il est sans doute possible de dégager l’apport idéologique d’une doctrine étrangère dans un secteur particulier du droit civil, une pareille entreprise, au niveau de l’ensemble du droit civil, ne paraît pas possible dans l’état actuel des recherches qui se font dans ce domaine. Aussi, faut- il se limiter à l’observation factuelle de la manière dont la jurisprudence et la doctrine québécoises utilisent la doctrine française ; cela permettra non seulement de mesurer l’ampleur du rôle de la doctrine française, mais aussi, notamment, d’apprécier son influence sur la méthologie de la doctrine québécoise et sur la conception que celle-ci se fait de son rôle comme source de droit.
Certes, il ne s’agit pas de procéder à une analyse précise, menant à des conclusions fermes et parfaitement objectives. Il arrive parfois qu’un seul ouvrage ou article exerce à lui seul une influence considérable, ce qui interdit d’accorder à des conclusions générales une précision et une valeur absolues qu’elles n’ont pas. Mais l’observation de la fréquence à laquelle les juges et les auteurs québécois citent la doctrine française donne déjà un état de l’ampleur du phénomène et présente un tableau général, dont les variations pourront ensuite être expliquées par des éléments d’ordre épistémologique, idéologique ou autres.
De plus, s’il est possible de déterminer des périodes dans l’histoire du droit québécois, on peut comparer l’influence de la doctrine française de l’une à l’autre et ainsi tenter d’identifier des attitudes différentes des juristes québécois à l’égard de la doctrine française, d’une époque à l’autre. Enfin, comparer la fréquence des références à la doctrine française à la fréquence des références à d’autres autorités, dont notamment la doctrine québécoise, fournit un indice assez sûr du poids relatif de la doctrine française au Québec.
Comme on le sait, au Canada les décisions des tribunaux sont motivées ; les juges citent des autorités de doctrine et de jurisprudence à l’appui de leurs motifs. Certes, personne ne s’attendrait à ce que la doctrine française soit citée toujours et partout. De nombreuses décisions ne citent pas la doctrine française dans des matières où pourtant elle pourrait apporter un éclairage utile parce que le droit français est identique ou semblable au droit québécois. Il faut également reconnaître que certains auteurs adoptent la même attitude.
De tout temps cependant, les magistrats québécois ont eu recours à la doctrine française, dans un grand nombre de décisions. Par ailleurs, dans la majorité des cas, articles et ouvrages québécois font appel à la doctrine française comme autorité. Fréquemment, magistrats et auteurs utilisent la doctrine française simplement pour emprunter sa solution à un problème précis ; assez souvent, ils s’inspirent également de ses motifs ; parfois, un auteur ou un juge québécois transplantent au Québec une théorie de la doctrine française, comme ce fut le cas par exemple pour les obligations implicites du contrat. On cite les traités et ouvrages généraux mais il est rare qu’on s’inspire d’une thèse ou d’un essai, préférant ainsi le droit établi au ferment du droit.
Au Québec, comme on le sait, certains juges et certains auteurs sont anglophones. On se serait peut-être attendu à ce que la doctrine française trouve plus facilement audience auprès des juges et auteurs francophones. Or l’observation empirique de la réalité révèle que les anglophones accordent aux auteurs français la même importance que le font les francophones. Ce phénomène montre bien que le caractère bilingue de la profession juridique au Québec n’est pas une légende, du moins dans les matières qui nous intéressent.
La fréquence de ces références aux auteurs français varie considérablement d’un sujet à l’autre et d’un auteur québécois à un autre. Quelques auteurs se distinguent par l’usage systématique qu’ils font de la doctrine française, chaque fois que la règle considérée, ou son interprétation, est identique ou semblable à celle du droit français. Chez les auteurs anciens, on peut citer Mignault et, chez les contemporains, M. Crépeau. Pour eux, bien souvent, le droit français est plus qu’un objet de droit comparé : c’est une véritable source du droit québécois. Ils voient sans doute dans la doctrine française une œuvre si riche qu’elle mérite d’être citée même sur des points où la doctrine québécoise, qu’ils citent également, est pourtant claire et complète. Si le phénomène paraissait bien compréhensible à l’époque de Mignault, alors que la doctrine québécoise était peu développée, aujourd’hui il retient l’attention.
Le plus souvent, un auteur ou un magistrat québécois se référera, sur un même point, à la doctrine française en plus de la jurisprudence et la doctrine québécoises. Assez souvent, les auteurs français seront plutôt cités comme seules autorités sur un point particulier. Un tel usage de la doctrine française en fait une source du droit québécois, au même titre que la doctrine québécoise elle-même.
Dans d’autres cas, assez fréquents également, le magistrat ou l’auteur citera la doctrine française pour simplement informer le lecteur de la règle ou de son interprétation en droit français. Il fait alors du droit comparé, de façon plutôt élémentaire.
Enfin, il arrive parfois que la doctrine ou la jurisprudence évoque la doctrine française pour rejeter la solution du droit français au problème considéré. Ce fut le cas notamment quand jurisprudence et doctrine québécoises ont refusé de suivre l’interprétation française de la règle sur la responsabilité présumée du gardien d’un bien et ont exigé que le bien se meuve de façon autonome et sans être sous la direction de l’être humain, pour que s’applique la règle correspondante du Code civil du Bas-Canada.
Nos observations portent sur la période de 1900 à 1990. Le choix de l’année 1900 est un peu arbitraire, comme tous les choix dans ce genre d’étude. Cependant, comme on le sait, le Code civil du Bas-Canada est entré en vigueur en 1866 et, en 1900, le Québec était encore à l’ère de la postcodification. Le droit québécois en était à ses débuts. La grande entreprise d’interprétation de ce « nouveau » Code ne faisait que commencer. La très grande majorité des décisions des tribunaux qui ont fait autorité jusqu’à aujourd’hui sont postérieures à 1900. Du côté de la doctrine, ne paraissaient, au tournant du siècle, que deux revues juridiques et c’était l’époque de la publication du premier grand ouvrage doctrinal, le Traité de droit civil de Mignault.
C’est ainsi que peuvent être identifiées, au XXe siècle, trois grandes périodes, non seulement par rapport à l’influence de la doctrine française au Québec, mais aussi par rapport au contexte socio- juridique. Pour des raisons qui deviendront plus claires dans les pages qui suivent, les lignes de démarcation peuvent être placées environ en 1940 et en 1970.
De 1900 à 1939, les tribunaux québécois sont à la recherche de l’identité du droit québécois. Ils puisent dans plusieurs sources : la doctrine française vient au premier rang ; la rare doctrine québécoise est aussi mise à profit ; la jurisprudence de common law exerce également une influence secondaire, quoique non négligeable.
De leur côté, au début du siècle, les auteurs québécois ne sont pas particulièrement enclins à s’inspirer de la doctrine française. En fait, leur grande préoccupation, le centre de leur intérêt sont l’interprétation du Code de 1866 par la jurisprudence québécoise. Ces années se caractérisent vraiment comme la première phase d’interprétation du Code civil du Bas- Canada.
De 1940 à 1969, le tableau se modifie radicalement. L’influence de la doctrine française atteint alors son apogée. Elle continue d’être citée assez souvent par les tribunaux, quoiqu’un peu moins fréquemment que dans la période précédente. Surtout, la doctrine française devient pleinement reconnue et acceptée par la doctrine québécoise : les auteurs se mettent à citer très souvent leurs collègues français, qui acquièrent ainsi une place d’honneur.
Enfin, de 1970 à 1990, la situation se modifie de nouveau. Si la doctrine française conserve un poids significatif en droit québécois, il faut reconnaître que son utilisation est moins fréquente qu’auparavant dans la doctrine et, davantage, dans la jurisprudence québécoises, où son influence devient nettement secondaire. Par ailleurs, les articles et les ouvrages d’auteurs québécois deviennent de plus en plus abondants. Cette production québécoise accrue a un double effet : d’une part, la doctrine québécoise remplace de plus en plus la doctrine française, comme autorité devant les tribunaux ; d’autre part, les auteurs du Québec deviennent, pour les autres auteurs québécois, la principale source doctrinale. Ces deux décennies peuvent être qualifiées de période de l’épanouissement du droit québécois.
Ces diverses tendances peuvent être illustrées à l’aide de quelques relevés empiriques. D’abord, en ce qui concerne l’influence de la doctrine française sur les tribunaux québécois, on observe des tendances inverses des influences respectives de la doctrine française et de la doctrine québécoise. Dans les décisions sur la responsabilité pour les troubles de voisinage, sur l’immobilisation par destination et sur l’existence du consentement chez le testateur (ou la capacité matérielle de tester) , pour les périodes 1900 à 1939, 1940 à 1969 et 1970 à 1990, les tribunaux se sont référés à la doctrine française respectivement dans 42 %, 29 % et 16 % des opinions exprimées ; par contraste, pour les mêmes périodes et les mêmes sujets, ils se sont référés à la doctrine québécoise dans 13 %, 19 % et 37 % des opinions. Deux cas particuliers sont frappants : de 1900 à 1939, en matière de troubles de voisinage, aucune décision n’a cité la doctrine québécoise ; en revanche, de 1970 à 1990, dans la jurisprudence sur le consentement du testateur, on ne trouve pas une seule référence à la doctrine française.
Toujours à propos de l’influence de la doctrine française sur la jurisprudence, la période 1970 à 1990 se démarque des autres. En moyenne générale de 1900 à 1990, dans les affaires portant sur les trois sujets mentionnés plus haut, la jurisprudence a cité la doctrine française dans 32 % des opinions. Mais, si l’on considère seulement la période 1970 à 1990, la moyenne chute à 16 %. Ces données forment un fort contraste avec le recours de la jurisprudence à la doctrine québécoise, toujours pour les mêmes sujets de 1900 à 1990, la moyenne générale est de 20 %, mais, pour la période de 1970 à 1990, cette moyenne grimpe à 37 % des opinions.
Par ailleurs, à propos de l’influence de la doctrine française sur la doctrine québécoise, le tableau est quelque peu différent. Le déclin de l’influence des auteurs français est moins marqué dans la doctrine que dans la jurisprudence. Ainsi, dans les affaires portant sur les troubles de voisinage, l’existence du consentement du testateur et la responsabilité du gardien d’un bien, on observe une courbe dans la fréquence de citations des auteurs français : de 1900 à 1939, ils sont cités par leurs collègues québécois dans 31 % des opinions exprimées, de 1940 à 1969, dans 37 %, et, de 1970 à 1990, dans seulement 20 % des cas.
En comparant ces chiffres à la fréquence des citations de la doctrine québécoise, on constate que, depuis 1940, les auteurs québécois ont joui d’une autorité plus importante que leurs collègues français dans les articles et les ouvrages publiés au Québec : en effet, pour la période de 1900 à 1939, les auteurs québécois ont cité d’autres auteurs québécois dans 28 % des opinions émises alors que, pour chacune des périodes de 1940 à 1969 et 1970 à 1990, ils ont cité les auteurs québécois dans une proportion de 44 %.
Ces quelques relevés empiriques confirment donc l’impression générale qui se dégage de la lecture de la jurisprudence et de la doctrine québécoises : c’est dans la période 1940 à 1969 que l’influence française a connu son apogée au Québec et l’on est forcé de constater un certain déclin de cette influence dans la période 1970-1990. Si le phénomène paraît assez clair, il reste à tenter de l’expliquer.
1° Le droit civil québécois à la recherche de son identité
[…] La suite ici
http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1992_num_44_2_4495#ridc_0035-3337_1992_num_44_2_T1_0387_0000
TRACES DE FRANCE 